P2P非法集资“罪”与“非罪”的边界在哪里？

爱卡网小编 · 发表于 2022-9-24 12:55:00

发端于英美国家的P2P网贷，被迁移到中国后，赢得了井喷式增长，交易量远高于国外，我国民间借款长期被压抑的情况终于找到“发泄”的形式。虽然政府对P2P网贷正规的监管机制与法律一直没有颁布，但由于P2P网贷通过网络这一技术创新一定程度上克服了这些难以从银行立即得到借款的小微企业和个人资金需求，我国目前政府对P2P网贷这一新鲜事物给与忍受和犹豫的心态。只要没对投资人导致严重损失而触犯刑律，现阶段大部分P2P网贷都能够以创新金融平台名义正常运作。
实际上，依照我国现行法律，全部P2P平台都有着非法集资的特性，不久的将来政府部门新政策出台让P2P真真正正合法以前，P2P网贷平台的经营人都必须要胆战心惊，谨慎行事，一旦因接二连三的的借款人违约风险造成投资人取现艰难，则网络贷款平台必然进到金融业监管人乃至经济犯罪侦查单位的视线。面临监管机构的调研和质疑，网络贷款平台还能否有充分的理由所发生的仅仅是运营风险，不会有非法集资的刑事犯罪？
虽然政府对P2P网贷领域未有宣布法律和规章制度颁布，可是却证监会发布此前在一些场所要表达的心态中，还是可以捕获证监会发布对P2P网贷平台逐渐接纳的水平及其收拢调整后的非法集资的界线。2014年4月21日，在中国银监会处理非法集资部际联席会议举行的发布会上，办公会议高官汇总网络贷款有三种情况涉及到非法集资：(1)投资理财－资金池模式；(2)不过关借款人所导致的非法集资风险性；(3)旁氏骗局方式，即平台发假标自融，借新还旧。中国银监会官员的讲话，现阶段证监会发布早已收拢了非法集资的判定标准，P2P网贷平台碰触以上三种情况的把被依照非法集资来追究刑事责任，此外，一般不称之为非法集资。
非法集资并不是刑诉法里的具体罪名，非法集资个人行为对应的是刑诉法中集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪2个罪行。文中中，我将沿着监管人的心态，同时结合我国现行法律、法律条文，对上述三种非法集资情况下P2P平台经营人所面临的合规风险开展具体法律分析，并为众多P2P网贷平台厘定出实际很明确的防伪线，让网络贷款平台持续保持避开非法集资违法犯罪界限。
一、投资理财－资金池模式中的非法集资风险性
依照中国银监会官员的表述，投资理财－资金池模式就是指一些P2P网络借款平台可以将借款需求设计成投资理财产品卖给投资人，或先归集资金、再找寻借款目标等形式，使投资人资产进到平台帐户，造成资金池。
证监会发布往往严禁P2P网贷平台选用资金池模式，是由于资金池模式下，投资人资金主要看向透明，难以实现投资人资产与借款人及借款标底的一一对应关联，投资人难以看清项目投资面对的风险性，只能靠P2P平台给予隐性担保。这样的情况下，P2P平台不会再只是信息中介公司，事实上成了信用中介，变成了立即吸收公众存款的中介机构。这明显合乎1998年7月国务院令第247命令出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》上对“非法吸收公众存款”的概念，即“尚未中央人民银行准许，面向社会不特定对象吸收资金，出示凭据，服务承诺在一定期限内付息活动“，形成了刑诉法第176条中规定的非法吸收公众存款罪。
搞资金池模式的P2P平台一般以理财产品方式来向投资人吸收资金，可事实上投资理财产品≠资金池。会不会碰触资金池管控底线，关键在于看平台是不是完成了投资人与借款人与借款标底的一一对应关联，让投资人确立资产具体的看向。只需可以确保投资人在下款以前，可以准确清楚自己的资金进行哪一个或什么具体项目投资，并对工程借款人姓名或公司名称、身份证号码、岗位、贷款额度、借款用途、到期时间等重要信息及相关风险有一定的了解，那就合乎监管政策，不属于资金池。
二、不过关借款人所导致的非法集资风险性
证监会发布觉得第二种可组成非法集资的情况就是指，“一些P2P网络借款平台经营人并没有尽职借款人的身份真实有效的审查责任，未及时发觉乃至默认借款人们在平台内以好几个虚报借款人为名公布很多虚报借款信息，向不特定大多数人募资，用以投资房产、个股、债卷、期货交易等，有的直接将违法募资资金放高利贷出获得价差。”
这样的情况下，借款人以虚报借款人为名借款，立即组成诈骗，其违法性更加明显，当并且具有非法占有目的时，就形成了刑诉法第192条的规定的集资诈骗罪。P2P平台是不是涉嫌犯罪不能一概而论，需要结合P2P网贷平台经营人的主观心态和平台参加发放贷款的形式等多种因素深入分析。
1、投资人与借款人立即创建借款关联的情形下，P2P平台对虚报借款信息的出台给予默认或纵容的心态，则P2P平台的经营人有可能会组成集资诈骗罪的共同犯罪。
最高人民法院、最高检察院和国家公安部2014年协同下达的《关于办理非法集资刑事案件案件适用法律若干问题的建议》第四条明文规定，“给他人向公众非法吸收资产给予帮助，从这当中扣除代理费用、辛苦费、返利费、提成、抽成费等费用，组成非法集资共犯的，理应追究法律责任”。典型性P2P网贷模式下，平台的收益来自商谈借款完成后从这当中扣除手续费，一般为借款数额的一定百分数，这符合实际以上《意见》的相关规定。
2、投资人与借款人立即创建借款关联的情形下，P2P平台仅仅是因为核查不紧而没有发现借款人公布的借款信息为虚报信息，则P2P平台的经营人既不属于集资诈骗罪（共同犯罪），也不属于非法吸收公众存款罪。
由于核查不紧在主观要件仅归属于过错，缺乏犯意联系，所以很难与借款人一起组成非法集资的共犯。在投资人与借款人立即创建借款关联的情形下，P2P平台仅仅给予信息中介公司，并免收或拥有借款人资产，因此也不符非法吸收公众存款罪的要件。
为了能够充分说明平台本身根本不存在对虚报借款信息的纵容和默许，而是核查不紧，P2P平台需依照严苛制订风控流程，对其每一笔借款的审核工作中都做好足够的核查纪录。
3、在平台控股股东发放贷款给借款人，再将债务切分出售给投资人，即债务转让模式中，P2P平台的经营人因核查不紧而没有发现借款人所提供的借款信息为虚报信息，则有可能组成非法吸收公众存款罪。
债务转让方式克服了借款人和投资人连接的效率问题，挑选平台经营人（一般是控股股东）做为民间放贷也可以从法律意义确保了贷款利息条款的合理合法，可以这么说债务转让方式在P2P行业是一个值得肯定的壮举。但从合规风险的视角上来讲，债务转让方式将借款人的行为广大群众性迁移给平台经营人，借款人不再应对广大群众，而是向平台经营人借款，反倒本来只是信息中介公司的身份平台经营人，将债务切分出售给投资人时，迫不得已替代借款人变成面向公众的集资款人，这令P2P平台经营人面临比投资人和借款人立即创建借款关联情况下更高法律纠纷。一旦伪造借款信息的借款人无法按期偿还，且P2P平台本身也无法委托还款时，则P2P网贷平台的经营人很有可能被以非法吸收公众存款罪承担刑事责任。
P2P网贷平台本来仅仅借款人与投资人间的信息中介公司，因为没以自己的真实身份面向全国筹集资金，因此其行为并不切合最高法院《关于审理非法集资刑事案具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条所描绘的“非法吸收公众存款”。但债务转让模式中，P2P平台经营人向公众出让分离的债务时，便具有了“向公众即社会发展不特定对象吸收资金“的前提条件，离非法吸收公众存款法律雷区更靠近了一步。
三、借新还旧的非法集资风险性
证监会发布对这些问题的叙述是，“某些P2P网络借款平台经营人，公布不真实的暴利借款标募资，采用前期借新贷还旧贷的旁氏骗局方式，短时间募资大量的资金后用作自身生产运营，有些经营人乃至卷款潜逃。”
旁氏骗局在中国又被称为“拆东补西”、“借鸡生蛋”，就是通过新投资人的来钱向老股民计提利息和短时间收益，以生产制造挣钱的假象从而骗领更多项目投资。这种做法显而易见早已具备很严重的社会危害性，理当遭受刑事案件处罚。依据平台经营人是否具备“以非法占有为目的”的主观用意，应分别依照集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪依法追究刑事处罚。
四、P2P网贷平台合规管理的安全指南
对证监会发布表态发言的非法集资三种情况的开展法律法规整理之后，P2P网贷平台在我国现行法律和政策环境下合规管理的防伪线早已一目了然，简易能够归纳为下列六项：
1、恪守信息中介公司特性，不必妄图变成类银行金融企业；
2、借款新项目与投资要一一配对；
3、平台本身不可触碰资产运转，慎重选用债务转让方式；
4、买卖公开化，投资融资纪录、交易流水及风险控制核查纪录完善；
5、坚持不懈小额贷款借款，分散化配对；
6、严苛风险控制核查，若违约率掌握不好，则非法集资风险必定提升。
以上六项规定中，严苛风险控制和恪守中介公司特性最为关键。P2P网贷平台的经营人只要能恪守信息中介公司真实身份，并建立有效风控流程且积累风险控制工作经验将借款人违约率降至最低，那也就理解了在我国合规管理P2P、避开非法集资的关键所在。
文中为创作者宋杰授权发布，转发请注明出处；宋杰，北京隆安法律事务所上海市分所合作伙伴，网络金融领域资深律师。

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