李冠松律师：借新还旧下的保证责任的承担

李冠松 北京和道律师事务所 15600458988
上一期文章讨论了借新还旧的表现形式及司法认定，《担保法》司法解释第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。上述司法解释如何适用，保证人的保证责任如何承担，本文将结合判例具体讨论。

一、抵押人被隐瞒借新还旧事实，可参照保证人的规定主张免责。
【案例】中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷
【裁判要旨】《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。
农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于借新还旧的事实，农行阿拉山口支行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，故新诚基公司应免于承担担保责任。
二、最高额抵押下的借新还旧的保证责任不免除
【案例】陕西旭丰木业有限公司、四川天府银行股份有限公司成都成华支行金融借款合同纠纷
【裁判要旨】最高额抵押是债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保。旭丰公司与天府银行成华支行签订《最高额抵押合同》，约定旭丰公司以抵押物为广劲公司自2014年10月21日起至2017年10月20日止在天府银行成华支行处办理的业务提供最高余额折合2220万元的担保，并办理了抵押登记。案涉债务发生于2017年7月10日，属于《最高额抵押合同》约定的担保期间，抵押权人天府银行成华支行有权在最高债权额限度内就旭丰公司提供的抵押物优先受偿。原审判决认定天府银行成华支行对旭丰公司的抵押物享有抵押权，并无不当。旭丰公司以担保期间内发生在先的债务已清偿为由，主张免除对发生在后债务的抵押担保责任，违背最高额抵押制度的本意，本院不予支持。
三、对于借款合同中写明的借款用途“存量盘活”，保证人没有提出异议的，应认定其明知“借新还旧”
【案例】新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷
【裁判要旨】根据中国农业银行总行的有关文件，存量盘活包含了借新还旧。涉案债权银行发放贷款时用存量盘活来表示借新还旧，并非故意与借款人串通欺骗保证人提供担保，没有不当之处。担保人如果对存量盘活的概念不清楚，理应在签订保证合同时予以充分了解，亦应在贷款发放后密切监督借款人对借款的使用。另从借款人与保证人之间的投资关系考虑，亦可认定保证人应当知道借款的实际用途。
四、主合同列明借新还旧不能证明保证人知情，保证人免责。
【案例】宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷
【裁判要旨】仅凭主合同列明借款用途不能认定保证人对借新还旧的事实知情，债权人如不能直接举证证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在，应认定为担保人对“借新还旧”的事实不知情。
五、出借人明知借款人改变借款用途仍发放借款的，保证人保证责任免除。
【案例】中国光大(集团)总公司与北京京华信托投资公司清算组、北京高登企业有限公司借款合同纠纷
【裁判要旨】京华公司本应秉承诚实信用原则和按合同约定履行尽职调查，进而知道或应当知道高登公司改变了贷款用途，但其并没有停止发放上述贷款，事后亦未向高登公司提出异议。对上述改变贷款用途的行为，京华公司亦没有告知保证人光大公司并征得其同意，其市场风险明显超出了保证人的预先设定，亦违背了光大公司提供保证时的真实意思，对光大公司构成了欺诈。依据《担保法》司法解释第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
六、借贷双方告知保证人虚假借款用途，保证人免责
【案例】山东东平农村合作银行与山东隆腾建筑安装有限公司、山东东平奥洁纸业有限公司金融借款合同纠纷
【裁判要旨】银行与借款人签订借款合同并在合同中写明借款用途为购买桨板，但借贷双方真实目的并非购买桨板。双方隐藏的真实目的虽没有实现，且借款人提前归还了部分款项，但剩余款项也未能被证明用于合同约定的购买桨板目的，担保人对全部借款免除担保责任。
借旧换新情况下的保证责任有其特殊规定，无论对贷款人还是保证人，都应审慎对待保证合同或保证条款，防止今后发生不必要的纠纷。